EL CASO JARED FROM SUBWAY
En el año 1999, el americano Jared Fogle se convirtó en una celebridad local por adelgazar 111kg a base de ejercicio y una dieta compuesta prácticamente solo por bocadillos Subway. Al año siguiente, Subway le contrató para anunciar esta popular cadena de restaurantes, anuncio que fue un éxito rotundo.
A partir de ese momento Jared pasó a ser “portavoz” de la empresa. Rodó más de 300 anuncios, y su persona (siempre vinculada a la empresa) adquirió cierto renombre en Estados Unidos, llegando a aparecer en South Park, Sharknado y la WWE, entre otros. Además, en 2004 Jared lanzó la “Jared Foundation”, una ONG mediante la cual se dedicaba a concienciar sobre la obesidad infantil dando charlas en escuelas.
Todo iba de maravilla para ambas partes (en 2013 Jared tenía un patrimonio de 15 millones de dólares y Subway triplicó su facturación entre 1998 y 2011) hasta que en 2015 Jared fue arrestado por el FBI por poseer pornografía infantil y tratar de obtener favores sexuales de menores. Evidentemente Subway cortó toda relación con Jared, pero el daño reputacional después de más de una década de vinculación fue inevitable. Por poner un ejemplo, South Park volvió a hacer referencia a Jared en 2017, pero evidentemente la parodia no fue tan benigna como lo fue en 2002, por decirlo suavemente.
Aunque no sabemos exactamente qué se pactó en el contrato entre las partes, sí podemos hacer un listado de recomendaciones a la hora de contratar con influencers para mitigar los riesgos asociados, especialmente cuando se plantea una relación de calidad y a largo plazo.
1. CLÁUSULA DE TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL ACUERDO
Como hemos visto, la vinculación de la imagen de marca con influencers es un arma de doble filo. Por eso, debe pactarse que la empresa pueda resolver el contrato sin penalización (o incluso recibiendo una indemnización) si la imagen del influencer se deteriora hasta perjudicar a la empresa (incluso sin que medie culpa).
2. SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
En la inmensa mayoría de casos pedir al influencer la suscripción de un seguro por los posibles daños reputacionales causados sería matar moscas a cañonazos. Sin embargo, cuando la colaboración entre marca y celebridad es muy estrecha (George Clooney – Nespresso / Rafa Nadal – Kia / Pau Gasol – Banco Popular), la contratación de un seguro para mitigar los posibles riesgos reputacionales cobra sentido.
3. PROPIEDAD INTELECTUAL
A la empresa anunciante le conviene formalizar un contrato de publicidad (artículo 13 de la Ley General de Publicidad) lo más amplio posible. En cambio, al creador de contenido le convendría suscribir un contrato de creación publicitaria (artículo 20 de la Ley General de Publicidad). Este último es más específico que el primero y tiene como objeto que el influencer sea autor de la campaña que luego difunde para la marca[1], mientras que en el contrato de publicidad se debería plantear que la campaña ha sido creada por la empresa y que el influencer se limita a ejecutar un anuncio ya concebido.
Aunque siempre deberemos tener una cláusula que ceda a favor de la empresa los derechos de propiedad intelectual en los términos más amplios posibles, la cuestión de la autoría será relevante en caso de controversia sobre la cesión o en relación con los derechos morales, que son intransmisibles.
4. RIESGOS LEGALES DEL ANUNCIO
El anuncio realizado por el influencer puede infringir todo tipo de derechos de terceros, de cuya infracción se podría responsabilizar a la empresa como anunciante. Por poner algunos ejemplos:
- Derechos de imagen: Uso de imágenes de famosos o caras de fotos de stock,
- Derechos marcarios de terceros: En la ropa, el fondo, o el contenido del anuncio,
- Derechos de propiedad intelectual: Sincronización de música, aparición de obras de arte, etc.
Además, también puede infringir la normativa aplicable, de la que ponemos los siguientes ejemplos:
- Ley General de Publicidad: Por ser publicidad ilícita, engañosa, encubierta, etc.,
- Ley de Competencia Desleal: Por infringir el artículo 26.1,
- Normativas sectoriales: Como las de productos farmacéuticos, de nutrición, juego online, etc.
Y, por último, los riesgos reputacionales asociados a la ejecución del anuncio:
- Incumplimiento de las normas de conducta de la empresa: Como aquellos que transmitan cosificación femenina, vinculación política o futbolística, racismo, etc.
- Anuncios con malas prácticas: Ya sea por el uso de filtros excesivos, o por faltar a la ética (copia del anuncio en cuestión disponible aquí).
Ante esta avalancha de riesgos, la mejor prevención siempre será dar pautas muy detalladas al influencer y pactar no solo la obligación de seguir dichas pautas, sino también la obligación de que la empresa dé el visto bueno al anuncio antes de publicarlo y una cláusula de indemnity que establezca que el influencer costeará los daños y perjuicios sufridos por la marca en caso de que se aleje de las pautas que se le han dado.
5. DETERMINACIÓN DEL CONTENIDO
Aunque las redes sociales ya no son nada nuevo, aún hay muchos contratos que no se han adaptado a esta realidad. Para evitar futuros conflictos con el influencer, además de detallar el contenido del anuncio, deben preverse las siguientes cosas relativas a su difusión:
- Periodo temporal en el que debe permanecer accesible, y previsiones de qué hacer en caso de que la cuenta en RRSS se elimine o sufra un hackeo.
- Modalidad: Deberá regularse la forma de subida del anuncio. Por ejemplo en Instagram puede publicarse como “historia”, “historia destacada”, “publicación” o incluso “publicación fijada” durante un determinado periodo de tiempo.
- Momento de la publicación y Saturación: Debe pactarse la prohibición de acompañar nuestro anuncio con otros, así como el momento del día de subida. Ello porque no es lo mismo subir una “historia” de anuncio en una fecha señalada a las 7 de la tarde que la madrugada de un martes junto con 6 anuncios más.
Estos consejos, entre muchos otros que nos hemos dejado en el tintero (como las cláusulas de confidencialidad o no competencia) son cruciales para que reducir el riesgo de que nos salga el tiro por la culata con nuestra colaboración con un influencer, o como mínimo para poder reducir el daño si sale mal.
En el caso de Subway, ambas partes decidieron “de mutuo acuerdo” rescindir la relación. En otras ocasiones, la resolución ha sido unilateral, sin que sepamos qué consecuencias económicas habrá tenido para la marca perjudicada, que dependerán de lo que hubiesen acordado cuando todo iba bien.
Si necesitas ayuda diseñando una estrategia de colaboración para tu marca, no dudes en ponerte en contacto con nosotros en el correo electrónico info@aurisadvocats.com o llamando a nuestro teléfono 93 742 60 40.
[1] Para mayor detalle sobre ambos contratos se recomienda la consulta de las páginas 2041 y ss., 2169 y ss. del Tratado de Derecho de la Competencia y de la Publicidad. (Tirant Lo Blanch).