No son pocos los departamentos de marketing que después de pasarse meses desarrollando una estrategia de comunicación en redes (o incluso de contratar a un consultor de posicionamiento SEO), buscan nombre de su empresa en Google y aparece como primer resultado un anuncio de la competencia. Algo que se vería más o menos así:
En ese momento, a alguien del departamento se le puede ocurrir clicar constantemente en el anuncio de la competencia para agotar su presupuesto de Google Ads, mientras que otro piensa en entrar en una guerra de precios, pujando por vuestra propia marca en el sistema de subastas de Google. De repente, alguien se acuerda que, por suerte, la empresa optó por registrar su propia marca y entonces surge la pregunta:
¿Es legal el uso que la competencia hace de nuestra marca?
Simplificando en exceso, para aquellos que no sepan cómo funciona, Google Ads es un servicio puesto a disposición de los anunciantes, permitiéndoles mostrar anuncios en las búsquedas que otros usuarios realicen en Google. Es decir, una marca de zapatos podría pujar (en el sistema de Google de subasta en tiempo real) por términos como “zapatos” o “zapatos baratos” para que su web aparezca como anuncio cuando los usuarios busquen estos términos. También podría pujar por el término (las marcas) “Adidas” o “Nike”, ya que Google no veta este tipo de prácticas. Así, si alguien buscase en Google “Zapatos Adidas”, podría aparecer como primer resultado el anuncio de nuestra marca de zapatos imaginaria. Entrando ahora sí en el meollo de la cuestión:
¿Eso es legal o no es legal?
Pues depende. No depende, como dice la canción, de como se mire, sino de si el anuncio puede menoscabar algunas de las funciones de la marca, ya que en caso el titular de la marca registrada podrá ejercitar sus derechos del artículo 34 de la Ley de Marcas para impedir su uso por terceros.
Para diferenciar entre los anuncios que sí menoscaban alguna de las funciones de la marca y lo que no, vamos a resumir y condensar el criterio tanto del TJUE como del Tribunal Supremo en la materia.
Podríamos decir que la función principal de una marca es ser usada en publicidad, por lo tanto, sería infractor un uso que imposibilitase al titular de la marca usarla en publicidad (y por lo tanto, de forma indirecta, en buscadores como Google). Sobre este aspecto, tiene dicho los Tribunales que el uso en AdWords no puede menoscabar este uso, así que salvo que exista un menoscabo de las otras funciones de una marca que veremos a continuación, o se cometa un acto de competencia desleal, el uso será lícito. La jurisprudencia es clara, pujar por el nombre de la competencia en Google Ads no es ilegal de por sí.
Aunque sea legal hacerlo, aún se deben proteger el resto de funciones de la marca, y, además, el anuncio debe cumplir con la Ley General de Publicidad y no debe realizar conductas reguladas en la Ley de Competencia Desleal. Por poner unos pocos ejemplos, el anuncio:
- No puede diluir o vulgarizar la marca,
- No puede aprovecharse de forma parasitaria de la reputación ajena o incluso poner en riesgo la misma,
- No puede denigrar a la marca de la competencia,
- Debe dejar claro que es un resultado de pago,
- y un largo etcétera de actos infractores.
Aunque resultaría imposible revisar en un solo artículo todas las infracciones posibles, sí que analizaremos la más conflictiva en los anuncios vía Google Ads:
El anuncio no puede causar confusión en el origen empresarial de los bienes o servicios.
Tendríamos un anuncio infractor si, por como estuviese hecho, pudiese causar confusión en el consumidor medio sobre el origen empresarial del mismo. Hablando claro, si el consumidor busca “Adidas”, y hay un riesgo de que confunda el anuncio de la competencia con uno de Adidas, estaríamos ante una infracción.
Evidentemente esto se tiene que evaluar caso por caso, hay ciertos elementos que favorecen el riesgo de confusión, como, por ejemplo, que la URL del anuncio contenga nuestra marca, o que el anuncio de la competencia use tan solo nuestra marca, y no la suya, o que exista riesgo de confusión entre las marcas, etc. Esto sería un ejemplo de un anuncio claramente infractor:
A diferencia del ejemplo de antes, este anuncio genera un elevado riesgo de confusión del origen empresarial, ya que es probable que el usuario de Google no se percate que la dirección web del anuncio es https://www.aurissadvocats.com, con dos “s”, y por lo tanto no contacte con nosotros sino con otro despacho.
En conclusión: Por sí solo, no es ilegal comprar el nombre de la competencia en Google Ads. A pesar de eso, como muchas cosas en derecho, lo relevante, más que el hecho en sí es el cómo se hace. Si necesitas ayuda para valorar si tu anuncio en Google Ads (o el de tu competencia) pueden ser ilegales, no dudes en consultarnos enviado un correo electrónico a lucas@aurisadvocats.com o llamando al despacho al +34 937426040.