El Canal de Denuncias Whistleblowing
1.- concepto y encuadramiento sistemático en la normativa:
La necesidad de las empresas de blindarse ante eventuales responsabilidades que puedan tener origen de manera directa o indirecta en el desarrollo de sus actividades ha propiciado la creación de disciplinas profesionales, como el Corporate Compliance, especializadas en la detección, prevención, gestión, control y reacción ante los posibles incumplimientos que puedan cometerse a nivel operativo y legal en el seno de éstas.
Dicha actividad preventiva se encuentra todavía en una fase de expansión y desarrollo normativo por lo que no es inusual encontrarnos con regulaciones parciales de un fenómeno único y mucho más complejo que va siendo integrado paso a paso.
Una de esas regulaciones de carácter parcial se encuentra configurada como norma de la UE a través de la Directiva 2019/1937 de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. A través de dicha norma, el canal de denuncias deja de ser algo meramente deseable, a efectos de cumplimentar una política de buenas prácticas, para convertirse en un instrumento obligatorio para las empresas con determinadas características. En concreto, la Directiva establecía la obligatoriedad de los Estados Miembros de adoptar las disposiciones necesarias para la implementación de dicho canal en empresas de más de 50 trabajadores en dos fases:
- 1ª fase: las empresas de 250 trabajadores o más, debían cumplir con las las disposiciones adoptadas por los Estados Miembros emanadas de las obligaciones impuestas por la Directiva a partir del pasado 17 de diciembre de 2021, siendo obligatorio a partir de tal fecha para dichas empresas.
- 2ª fase: lo mismo ocurrirá para las empresas de 50 a 249 trabajadores a partir del 17 de diciembre de 2023.
- También resulta obligatoria para aquellos entes públicos de menos de 50 trabajadores excepto aquellos municipios de menos de 10.000 habitantes.
No obstante, a pesar de la taxatividad de los plazos impuestos por la UE, el Consejo de Ministros apenas aprobó el pasado 4 de marzo 2022 el Anteproyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, siendo que la aprobación definitiva del proyecto de ley en las Cortes Generales se producirá, previsiblemente, en torno al tercer trimestre del año en curso, lo cual hace que la obligación que marca la UE hacia España de transponer la Directiva se encuentre en pleno vigor, mas las empresas no dispongan todavía de las disposiciones normativas necesarias para poder implementar el Canal de Denuncias conforme a las exigencias de la Directiva.
A partir de la entrada en vigor de la Ley, las empresas obligadas dispondrán de un plazo de 3 meses para adaptarse a las disposiciones de la misma.
2.- Requisitos del Canal de Denuncias:
De la misma forma que el Canal de Denuncias se erige como un requisito fundamental, necesario pero no suficiente, para la configuración de un correcto Compliance, dicho canal debe contar con una serie de requisitos básicos para que éste pueda ser considerado como “efectivo” en el sentido de que produzca los resultados que la Directiva busca, a saber, prevenir las infracciones del Derecho de la Unión en las siguientes áreas: contratación pública, servicios financieros, seguridad de los productos, de los alimentos y del transporte, protección del medio ambiente, sanidad animal, seguridad nuclear, salud pública, protección de los consumidores, privacidad y protección de datos, competencia, mercado interior o intereses financieros de la Unión. Por supuesto este ámbito se trata de un ámbito objetivo mínimo pendiente de ser ampliado por las disposiciones estatales destinadas a transponer la Directiva.
Así, para poder entender que un Canal de Denuncias es efectivo resulta necesario que éste cumpla, grosso modo, con los siguientes requisitos:
- Accesibilidad: obligación de designar a un “Responsable del Sistema” y proporcionar información clara y accesible. Por ejemplo, que dicho canal sea accesible a través de la propia página web de la empresa y que la información esté en el idioma del lugar de trabajo.
- Formación: deberá proporcionarse información a todas las personas de la empresa acerca de la existencia y el funcionamiento de dicho canal.
- Notificación a la RLT: la implantación del sistema interno de denuncias estará condicionada a la previa consulta con la representación legal de los trabajadores.
- Confidencialidad: este es, quizás, el más importante de todos los requisitos y es que la confidencialidad juega un papel crucial a la hora de garantizar la imparcialidad de la investigación y en la evitación de eventuales represalias que pudieran derivarse del uso del Canal de Denuncias, hechos que, de lo contrario, provocarían la renuncia de los afectados a usarlo por miedo a posibles consecuencias negativas, haciendo estéril cualquier intento de cumplir con el fin último de la Directiva.
De hecho, la necesidad de garantizar la confidencialidad es tan importante que las medidas más destacables del anteproyecto guardan relación con tal garantía. Así, cabe destacar algunas como:
- Prohibición de toda represalia al informante hasta transcurridos 2 años desde la finalización del procedimiento de investigación.
- Inversión de la carga de la prueba. Cualquier medida de carácter desfavorable o degradante que coincida con haber cursado una comunicación se presumirá como una represalia y será la empresa la deberá acreditar que la medida impugnada está justificada y es ajena a tal comunicación.
- Se contempla la creación de una Autoridad Independiente de Protección del Informante, adscrita al Ministerio de Justicia, con potestad de sancionar aquellas infracciones previstas en la Ley, las cuales están divididas en leves, graves y muy graves. Entre las muy graves se encuentran conductas como las de impedir aportar informaciones a la persona que cursa la comunicación o las de no cumplir con los derechos de confidencialidad / anonimato, las cuales podrán ser sancionadas hasta con 1 millón de euros de multa.
3.- Legitimados:
Estarán legitimados a cursar una denuncia tanto los trabajadores como los accionistas, administradores, mandos intermedios, clientes, proveedores o, en definitiva, cualquier persona que por cualquier circunstancia haya tenido conocimiento de la comisión de una irregularidad en la empresa.
4.- Modelos de Canal de Denuncias:
Los modelos más usuales para desarrollar el Canal de Denuncias son los siguientes, siendo el último el que mejor se adapta a las exigencias de confidencialidad exigidas por la normativa.
- Modelo presencial: en un departamento de la empresa o empresa externa.
- Modelo telefónico: ídem.
- Modelo correo electrónico: dirigiendo una comunicación a un buzón (físico) o, normalmente, correo electrónico corporativo con la denuncia de la infracción.
- Modelo software: a través de una plataforma de denuncia en la que se rellena un formulario y ésta remite un código automático para asegurar la recepción de la denuncia y permitir la comunicación virtual completamente anónima entre el investigador y el denunciante, así como la aportación de información necesaria (videos, fotos, mensajes…).
Por su parte, la gestión del proceso de denuncias, así como la investigación de las mismas, podrá realizarse tanto por parte de la empresa como por parte de una empresa externa.