No es poco habitual que, en general, se establezca en los contratos como causa de resolución de los mismos que una de las partes contratantes se encuentre en situación de preinsolvencia, insolvencia – en términos amplios– o, incluso, se encuentre ya en concurso de acreedores.
En este sentido, debemos recordar que el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, en lo sucesivo TRLC, – y con carácter previo ya se contemplaba en la anterior normativa a la reforma– establece, en su artículo 156, el principio general de vigencia de los contratos con la finalidad de no desaprovechar todo el entramado contractual en el que una sociedad centra su actividad económica y, con ello, asegurar la continuidad de empresas económicamente viables, las cuales se encuentran ante un bache financiero.
De este modo, tras la transposición de la Directiva de Marcos de Reestructuración preventiva, queda reforzado dicho principio que se traduce en la ineficacia de todas aquellas cláusulas incluidas en los contratos que ha celebrado el deudor con carácter previo a la declaración de concurso, incluso, si se ha abierto la fase de liquidación, que vinculen la resolución del Contrato a la insolvencia de una de las partes. No siendo únicamente así, pues también se prevé la prohibición de aquellas cláusulas que prevean la suspensión o modificación de las obligaciones asumidas por las partes cuando acaece una de las anteriores situaciones (declaración de concurso o apertura de la fase de liquidación). Así, se prioriza el interés común de todos los acreedores y se homogeniza la regulación en esta materia a nivel concursal y preconcursal, ya que se introduce en los artículos 597 y siguientes, así como en el art. 618, TRLC el mismo principio de vigencia de los contratos en la fase de comunicación de apertura de las negociaciones y en los planes de reestructuración.
Ahora bien, deberemos distinguir los efectos que se producen en los contratos de obligaciones recíprocas en función de si las obligaciones pendientes de cumplimiento son por parte de uno de los contratantes, o, por ambas partes. En el primer caso, el crédito o la deuda que corresponda al concursado se incluirá en la masa activa o pasiva del concurso, según proceda; en el segundo caso, al margen de que no afectará a la vigencia del contrato en cuestión, ambas partes deberán ejecutar las prestaciones comprometidas, siendo a cargo de la masa aquellas a las que esté obligado el concursado.
Dicho lo anterior, no cabe olvidar que, como en cualquier otro supuesto, se puede fundamentar la resolución del contrato siempre que haya mediado un incumplimiento por alguna de las partes. La normativa concursal, de esta forma, distingue si el incumplimiento ha sido con anterioridad o posterioridad a la declaración de concurso. Si el incumplimiento fuera anterior sólo podrá ejercitarse en aquellos casos que el contrato sea de tracto sucesivo y el crédito que corresponda al acreedor, así como la indemnización por los daños y perjuicios causados por dicho incumplimiento se considerarán crédito concursal; por el contrario, si el incumplimiento es posterior, se puede ejercitar por cualquiera de las partes y el crédito, así como la indemnización que corresponda, tendrá la consideración de crédito contra la masa.
En cualquiera de los casos, la acción de resolución deberá ejercitarse ante el juez del concurso y se sustanciará por los trámites del incidente concursal. Una de las novedades a destacar a raíz de la transposición de la Directiva de marcos de Reestructuración preventiva, es la inclusión del art. 164 TRLC, esto es, sobre el mantenimiento del contrato incumplido, facultando al concursado o a la administración concursal a oponerse, en interés del concurso, que se mantenga en vigor el contrato incumplido con la especialidad, en el supuesto que el incumplimiento fuera posterior, de que se deberá ofrecer al demandante el pago con cargo a la masa dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la sentencia, de las cantidades adeudadas por las prestaciones realizadas; Esta misma previsión se contempla en sede preconcursal, en concreto en el art. 598 TRLC.
En conclusión, la situación de preinsolvencia o insolvencia no implica ni puede suponer per se la resolución de un contrato habida cuenta del principio de vigencia de los contratos que se regula en la normativa concursal, ya sea en sede preconcursal o concursal, sino que, en cualquiera de los casos, la resolución contractual debe basarse en un incumplimiento de las obligaciones del deudor. Por tanto, las cláusulas que contemplen como motivo de extinción del contrato que una de las partes se encuentre en concurso o preconcurso de acreedores, se considerará nula de pleno Derecho, teniéndose por no puesta.