Recientemente, siguiendo la estela de influencers y creadores de contenido de carne y hueso, hemos sido espectadores de la aparición de los llamados “influencers virtuales”. Celebridades que, en realidad, no existen. Desde la pionera y gratuitamente licenciada Hatsune Miku, pasando por la supermodelo virtual Shudu, hasta la reciente y generada por inteligencia artificial Aitana López. Parece que estamos a las puertas de una nueva forma de hacer publicidad en redes, así que vale la pena explorar (con la limitada profundidad de un artículo) los desafíos legales que esto traerá consigo.
Pongamos por caso que en Auris decidimos que la era de los abogados reales ha llegado a su fin y que lanzaremos una influencer virtual que nos ayude con el marketing, llamémosle Letradita. Inmediatamente después nos surge la duda de cómo protegerla legalmente, ya que hemos decidido generarla mediante IA:
(Letradita)
¿Qué protección legal han tenido los influencers virtuales hasta ahora?
A diferencia de cualquier persona física, Letradita no puede disfrutar de los derechos fundamentales al honor o la propia imagen. Alguna desventaja tenía que suponer no pagar IRPF. Por lo tanto, es evidente que necesitamos una vía alternativa para suplir esta falta de protección. Este complemento, para un influencer virtual, puede encontrarse en los derechos de propiedad intelectual.
Como decíamos, los personajes ficticios originales se protegen, principalmente, por el derecho de autor. De esta forma, la ley reconoce al autor el monopolio sobre los derechos morales y económicos de su obra, entre los que cabe destacar la facultad de impedir a terceros reproducir o transformar la obra (siempre con las excepciones legalmente establecidas).
Y así, con la mera creación, se conceden derechos sobre el influencer virtual si este es lo suficientemente original.
Sin embargo, Letradita no es solo una influencer virtual, sino que se trata de una influencer virtual generada por IA, por lo que la situación se nos complica. Alguna desventaja tenía que suponer haber generado su imagen en prácticamente medio segundo y sin intervención humana.
¿Pueden los influencers virtuales generados por IA protegerse por el derecho de autor?
Este cambio en la forma en la que se ha producido la obra, que puede parecer técnico e insignificante, tiene importantísimas implicaciones legales.
Aunque este análisis no es el objeto del post, existe un cierto consenso que, si la imagen ha sido generada por una IA sin ninguna intervención humana relevante, como es el caso de Letradita, no le será concedida la categoría de obra (por no ser producto de una creación humana ni permitir a su autor expresar su personalidad a través de la obra), y por lo tanto no gozará de protección legal como obra.
Por lo tanto, lo que está claro es que la respuesta no genera precisamente seguridad jurídica para Letradita. Pues vaya. ¿Entonces, qué opciones nos quedan?
¿Se pueden proteger los influencers virtuales como marcas?
El nombre de los influencers virtuales, en principio, se puede proteger como marca. Así lo hacen tanto influencers reales como virtuales. Sin embargo, la protección del elemento denominativo se nos antoja un tanto insuficiente, así que queda pendiente responder si su apariencia es protegible como marca.
Para la EUIPO[1], esto dependerá principalmente de si las marcas en cuestión son susceptibles de infringir el artículo 7.1.b) del RMUE.
Es decir, que la cara en cuestión debe ser lo suficientemente famosa como para que los consumidores la perciban no como un rostro genérico, sino como como una indicación del origen comercial de los servicios en cuestión.
En este sentido, la decisión R 2063/2016-4 (§26-38) resolvió conceder esta marca,
consistente en la cara de la modelo Maartje Verhoef, por entender que no era imposible que, debido a su fama, sí podía ser percibida por los consumidores como indicativa de un origen comercial determinado.
Sobre este asunto, también cabe analizar las decisiones (no traducidas oficialmente) concediendo parcialmente las marcas solicitadas por Trend Development B.V. que entienden que los retratos de celebridades históricas pueden ser percibidos por los consumidores como indicativos de un origen comercial determinado gracias a su fama (siempre que no se registren para productos o servicios para los que puedan ser considerados descriptivos, y por lo tanto contravengan el artículo 7.1.c) del RMUE).
En la decisión disponible aquí, sobre la marca 018585956, consistente en una supuesta reconstrucción del retrato de Nefertiti:
se sostiene[2]:
“Un «retrato» de una persona debe precisamente haber ganado fama para ser visto como una marca. Dicho de otro modo, el consumidor europeo medio ve en él prima facie la imagen de la cabeza/cara de una mujer. En otras palabras, una «cara entre la multitud», una multitud (población) de unos 450 millones (Unión Europea) que hace que el posible origen función indicadora del origen de un rostro se pierda.”
Aunque, en contra, la resolución sobre la marca 018864324, que denegaba el registro de la marca figurativa de la modelo Puck Schrover precisamente por entender que el público objetivo no percibiría su imagen como una indicación del origen comercial de los servicios en cuestión. Véase dicha marca, no demasiado distinta que la primera:
Por lo tanto, la respuesta (tal y como nos gusta a los abogados) es un lacónico “depende”.
Por último, debemos tener en cuenta que el derecho sobre una marca no es tan absoluto como los derechos de propiedad intelectual, ya que no podremos prohibir cualquier reproducción de la misma, sino tan solo podremos impedir que terceros utilicen nuestra marca (o una similar) en el tráfico económico cuando este uso sea susceptible de afectar a las funciones de la marca, como puede ser su función indicadora del origen empresarial o su reputación. Como diría el camarada Dyatlov: “Not Great, not terrible”.
¿Se puede proteger la apariencia del influencer virtual como diseño?
La protección de Letradita como diseño, de ser posible, sería poco satisfactoria.
Esto es así porque los diseños, tradicionalmente concebidos para productos físicos (aunque incluyen las interfaces gráficas), protegen la “apariencia externa de los productos”. Ya en un primer momento tendríamos que justificar que como sucede con productos físicos o virtuales (como los electrodomésticos o los programas de ordenador) cabe entender que el diseño es la apariencia externa de un producto subyacente. Esto, que no supone una dificultad para un electrodoméstico o una interfaz gráfica, es bastante discutible para una influencer virtual.
Pero, además, incluso en el caso que consideremos que el diseño no estaría protegiendo la apariencia del producto en sí y que por lo tanto es válido, el artículo 2 del Reglamento sobre el Diseño Comunitario y el artículo 45 de la Ley del Diseño Industrial limitan los derechos del registro del diseño a usos de un producto que incorpore el diseño. Por lo tanto, esta vía de protección se nos queda corta para evitar que terceros hagan cualquier cosa con la imagen de Letradita que no sea “incorporarla a un producto”, con lo que, como mucho, nos servirá de complemento a la también incierta protección marcaria.
Y, por lo tanto, ¿En qué quedamos?
En conclusión, está por ver cómo los examinadores y jueces reaccionan ante estos casos, que irán ganando relevancia durante los próximos años. Sin que esta entrada en nuestro blog pretenda dar asesoramiento legal, además de solicitar su registro como marca o diseño, quizás facilitaría la vida a los titulares de derechos si la primera imagen del influencer virtual la realizan sin asistencia de la IA, con el objetivo de generar derechos de autor sobre dicha obra, que luego pueden transformar mediante IA sin que ello afecte a la validez de los derechos sobre la primera obra.
En cualquier caso, para recibir asesoramiento personalizado, podéis poneros en contacto con nosotros, estaremos encantados de ayudar.
[1] Agradecer tanto al blog IPKAT como a Jérôme Tassi la divulgación de los casos que examinamos en este apartado.
[2] La traducción es propia.