¿Qué es la maternidad subrogada?
Desde hace un tiempo venimos escuchando cada vez con más frecuencia casos sobre la maternidad subrogada y si bien algunos hemos prestado más atención que otros, dependiendo de si es una materia relacionada con nuestra profesión o bien por curiosidad de aquellos que incluso se lo plantean para ellos mismos como una opción, lo cierto es que recientemente, está más que nunca en boca de todos la pregunta de «qué es la maternidad subrogada»
Tanto es así que este mismo mes de Diciembre, se publicó la noticia de que el ejecutivo había anunciado que dentro de esta legislatura, entre los temas a tratar, estaba la regulación de lo que se conoce como maternidad subrogada desde su vertiente jurídica y sanitaria pues parece que empiezan a tomar conciencia del alcance al que ha llegado dicha realidad que está exigiendo una regulación adaptada al presente que estamos viviendo.
¿Pero qué es la maternidad subrogada y en qué consiste?
Es conocida popularmente como “vientres de alquiler” y consiste en el proceso en que una mujer ofrece su útero para que le transfieran embriones de otra pareja que por determinados problemas de salud, deciden recurrir a esta técnica o bien por esterilidad estructural de una pareja homosexual de varones que quieren ser padres. En este último caso no hay otra manera de concebir un hijo que no sea recurriendo a dicha técnica que en situaciones como ésta, la madre no sólo cede su útero sino también su óvulo para posibilitar la gestación.
Cuando la mujer gestante aporta material biológico suyo, es una madre genética mientras que cuando solo alberga el embrión que se le ha transferido y ha sido engendrado con material genéticos de una pareja, en este caso no lo es; aunque ambas situaciones se encuentran dentro de lo que se conoce como una maternidad subrogada.
Situación en España de la maternidad subrogada
Ciertamente España debe ponerse manos a la obra con dicha problemática pues no se trata solo de una ausencia de regulación sino más bien, lo que tenemos es una prohibición expresa a dicha técnica a pesar de que por otro lado, resulta totalmente válido que puedas llevarla a cabo en otros países donde sí está regulado y aquellos hijos nacidos por dicha técnica podrán ser españoles cumpliendo ciertos requisitos. Es aquí donde se ha generado el gran problema que conlleva determinar la filiación de ese nuevo hijo concebido mediante dicha técnica sin que se entre en una contradicción directa con nuestro ordenamiento jurídico.
En España tenemos como Ley aplicable la Ley 14/2006, de 26 de Mayo sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LTRHA),la cual en su artículo 10 recoge la prohibición de la maternidad subrogada al decretar la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante. Luego, existe una prohibición clara y expresa que según comités de expertos, justifican bajo el pretexto de evitar que la concepción de un hijo pueda acabar siendo un mercadeo de personas o explotación de mujeres. Sin embargo, en otros países como Estados Unidos o Canadá, llevan más de 30 años llevando a cabo y perfeccionando dicha fórmula que no deja de ser una nueva técnica de reproducción asistida sin que ello haya supuesto perjuicio alguno para nadie.
Asimismo, la expresa prohibición que contempla nuestro ordenamiento jurídico que convierte en ilegal dicha técnica, no ha impedido que se esté llevando a cabo y cada vez con más frecuencia, no solo entre ciertas personas conocidas sobre las que se han venido haciendo eco recientes publicaciones sino entre más personas que ven en dicha opción la única vía para poder llegar a alcanzar el deseo de la maternidad.
La nulidad del contrato por el que se prevea la gestación por sustitución en España está ocasionando numerosos problemas ya que tal y como hemos dicho, no está impidiendo que se lleve a cabo, sino que está limitando a que sea una técnica que esté solo al alcance de aquellas personas con un poder adquisitivo suficiente como para poder costearse el elevado dispendio que supone realizarlo en países donde sí está regulado y que comporta una gran seguridad jurídica como es el caso de Estados Unidos.
Ello es así por cuanto, hay otros países que si bien permiten la maternidad subrogada como puede ser Tailandia entre otros, y cuyos costes para llevarla a cabo son bastante inferiores, también es cierto que acudir a ellos supone aceptar ciertos riesgos como que la mujer que ha aceptado albergar en su útero los gametos de otra pareja, en el momento de dar a luz, decida ésta quedarse al recién nacido y su país lo permite ya que allí la filiación se determina por el parto. Por lo que, esa mujer cuyo embrión le fue transferido y por ende, no tiene carga genética suya, podría acabar siendo legalmente la madre del nuevo nacido ante la impotencia de aquella pareja que transfirió su embrión.
De ahí que la gente llegue a endeudarse para poder llevar a cabo la gestación subrogada pero en países cuya experiencia les avala como es el caso de los Estados Unidos que si bien el coste es superior, también es cierto que supone unas mayores garantías de éxito del proceso.
¿Qué ocurre en España con aquel recién nacido que se ha gestado por sustitución en un país en el que está permitida dicha técnica y que se inscribe como hijo de la pareja subrogada?
Pues bien, hasta el momento hemos venido pasando por varias fases hasta llegar a la que nos encontramos actualmente donde se está viviendo un gran avance no solo con las resoluciones de los altos Tribunales sino también con la declaración de intenciones del ejecutivo de ponerse la tarea de regular dicha realidad y permitir que España, al igual que en otros países, permita llevar a cabo dicha técnica de reproducción con todas las garantías necesarias.
Si bien España prohíbe expresamente la maternidad subrogada según el artículo 10 de la LRHA ( Ley 14/2006, de 26 de mayo), aquellas personas que recurrían a otros países para llevarla a cabo y venían con un menor cuya filiación estaba perfectamente determinada por la legislación de un país extranjero, se encontraba con que debían inscribir en el Registro Civil como español a su recién nacido. Por ello, ante la proliferación de nacimientos mediante esta técnica en países en los que sí es legal, la Dirección General de Registros y Notariado dictó la Instrucción de fecha 5 de Octubre de 2010 para regular el régimen registral de la filiación de los nacidos mediante la gestación por sustitución.
Estas son 3 las condiciones fundamentales para poder inscribir al niño en el Registro Civil:
- Que al menos uno de los dos progenitores sea español.
- Que en el país donde se ha gestado el bebé, esté prevista y sea legal la técnica de la maternidad subrogada y por ende, haya una ley que lo ampare y regule.
- Que dicho país emita una Sentencia firme de filiación en la que un juez confirme que la paternidad y maternidad del bebé es de los padres contratantes y certifique que la madre subrogada ha realizado todo el proceso de forma libre y sin coacción.
Así, dicha Sentencia extranjera será expresamente reconocida y homologada en nuestro país de forma que se pueda constatar que con la resolución dictada en el país de origen se haya velado por la comprobación de la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante y que no haya sido sometida a engaño, violencia o coacción. Por tanto, podríamos decir que dicha Sentencia tiene la finalidad de controlar el cumplimiento de los requisitos de perfección y contenido del contrato así como la protección de los intereses del menor y la madre gestante.
De esta manera, la DGRN con dicha instrucción consiguió proteger el interés del menor, facilitando la continuidad trasfronteriza de una relación de filiación declarada por un Tribunal extranjero, siempre que tal resolución sea reconocida en España.
Sin embargo, en el año 2014, nos encontramos con el primer gran obstáculo que choca frontalmente con dicha Instrucción, se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo en Pleno de 6 de Febrero de 2014 la cual se opone a la doctrina expuesta por la Instrucción de 5 de Octubre de 2010 de la DGRN. El Tribunal Supremo tuvo la ocasión de pronunciarse en el caso recurrido por dos varones españoles casados que solicitaron la inscripción de su hijo nacido en Los Ángeles mediante una gestación subrogada y el Encargado del Registro Civil denegó dicha inscripción con una clara justificación y es que de hacerlo, ello contradeciría las normas que integran el orden público que prohíbe la maternidad subrogada. Y el Alto Tribunal confirmó la negativa del Registro Civil para poder inscribir a ese niño ya que el ordenamiento jurídico español, decreta la nulidad de pleno derecho de cualquier contrato que conlleve la gestación subrogada y por ende, a su entender, la Instrucción de la DGRN no es más que una herramienta para burlar la normativa aplicable en España.
Sin embargo, dicha decisión técnica y jurídicamente correcta, había dejado totalmente de lado algo tan fundamental como es el interés superior del menor al cual privaba de una filiación en España y rompía una identidad por cuestiones trasfronterizas ya que en un Estado tenía una filiación determinada y legal y sin embargo al pasar a otro Estado, el menor perdía su identidad.
¿Qué ha resuelto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre esta problemática jurídica que se ha suscitado?
El Tribunal de Estrasburgo se ha manifestado por primera vez sobre este difícil problema jurídico de alcance mundial y lo ha hecho argumentando que es el interés superior del menor el que debe prevalecer en todo caso. Ha creado jurisprudencia a través de las decisiones en los casos MENESSON contra FANCIA y LABASSE contra FRANCIA de fecha 26 de junio de 2014; casos en los que el Estado Francés denegó la inscripción de unos menores nacidos en Estados Unidos bajo la técnica de la gestación por sustitución alegando que ello contravenía el orden público pues su ordenamiento jurídico también prohíbe la maternidad subrogada. Sin embargo, el TEDH considera que denegar la inscripción en el Registro Civil francés de estos niños vulnera el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos que reconoce el derecho que tienen los niños al respeto a su vida privada que puede verse afectada por la indeterminación de su identidad filial. Se dice textualmente:
“la ausencia de reconocimiento, por parte del Derecho de un Estado, del vínculo de filiación con los padres de intención, puede tener como consecuencia la destrucción de su vida familiar creando una situación jurídica de incertidumbre que atenta a su derecho de identidad”
España, al mes siguiente, concretamente el 11 de julio de 2014 y a través de la Dirección General de Registros y Notariado dictó una Circular por la que mantiene la plena vigencia de su Instrucción de 5 de Octubre de 2010 por lo que debe seguir siendo aplicada por los Registros Civiles Españoles a fin de determinar la posible inscripción del nacimiento y filiación de supuestos de gestación por sustitución.
Sentencias posteriores se han venido pronunciando en consonancia con lo decretado por el TEDH. Casos como la Sentencia del TSJ de Cataluña de 9 de marzo de 2015 que se decanta por la argumentación de que la resolución extranjera en la que reconoce la filiación de los nacidos mediante dicho convenio de gestación por encargo, se consideraría título válido de acceso al Registro Civil Español cuyo Encargado habrá de inscribir, sin que obste a ello el art. 10 LTRHA puesto que lo que somete a la autoridad española no es la legalidad del contrato gestacional, sino el reconocimiento de una decisión judicial extranjera válida y legal conforme a su normativa.
El avance claro hacia el reconocimiento de la filiación que deriva de la maternidad subrogada ha venido determinado por el dictado de resoluciones por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia al tener que pronunciarse sobre prestaciones por maternidad en casos de hijos concebidos por dicha técnica en el extranjero. A modo de ejemplo, podemos citar Sentencias como la del TSJ del País Vasco de 13 de mayo de 2014 y el TSJ de Cataluña de 15 de septiembre de 2015, siendo ambas objeto de recurso de casación para unificación de doctrina por parte del Tribunal Supremo.
Finalmente, tenemos la reciente Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social de 16 de Noviembre de 2016 en la que ha reconocido a la maternidad por subrogación o sustitución como situación protegida a los fines de la prestación por maternidad, adopción o acogimiento. El razonamiento del Tribunal Supremo, en consonancia con la doctrina del TEDH, establece que la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución establecida en nuestro ordenamiento jurídico no supone que al menor que nace en esas circunstancias se le prive de determinados derechos.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, ha ayudado a clarificar el escenario en el que nos encontramos y si bien la reciente Sentencia del Tribunal Supremo ha unificado doctrina al respecto, queda aún mucho camino por recorrer.
Denegar la inscripción de los menores nacidos mediante la técnica de gestación subrogada no solo atenta contra los derechos fundamentales de éstos a tener una identidad propia sino que a nivel nacional , llega a contradecir preceptos básicos de nuestra Constitución Española tales como el Art. 14 que aboga por la igualdad ante la Ley. Dicho artículo debe interpretarse conjuntamente con el art.39 de la CE que obliga a los poderes públicos a asegurar la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la Ley, con independencia de su filiación.
Asimismo, respecto a la discriminación por razón de nacimiento, el Tribunal Constitucional ha encuadrado en su ámbito las distintas formas de filiación, entendiendo que están absolutamente equiparadas: matrimonial, no matrimonial, natural, adoptiva o por técnicas de reproducción asistida, como la gestación por sustitución.
La maternidad subrogada en España, actualmente está en auge y entre los factores que han favorecido dicha proliferación nos encontramos con la escasez de adopciones concedidas y por otra parte, la aprobación de la Ley del matrimonio homosexual en el 2005.
Es por todo ello que resulta incomprensible como aun a día de hoy, no se ha empezado a regular la problemática que existe con la técnica de reproducción asistida consistente en la gestación subrogada pues a pesar de que se decrete la nulidad de dicho contrato en España, existe un menor nacido de dicha técnica que debe gozar de los mismos derechos que el nacido por otra vía, de forma que no es admisible que se le prive de la determinación de su correcta filiación en España.
Lo único verdaderamente cierto e irrefutable, es que no existe Parlamento, Ley ni Tribunal con fuerza suficiente como para frenar el deseo de tener un hijo, de conocer la maternidad/paternidad y por ello, por más que se pretenda afirmar la ilegalidad de dicho contrato de gestación sustituida, seguirá ocurriendo como hasta ahora, que la gente recurrirá a otros países y deberá enfrentarse a los posteriores obstáculos que nuestra obsoleta legislación interpone a la hora de poder determinar la filiación de ese tan deseado hijo. Ello solo favorece a crear una desigualdad clara y evidente entre hijos solo por el hecho de haber sido concebidos de una u otra forma.
Por parte de los comités de expertos, se alegaba no regular dicha técnica y por tanto, decretar la nulidad de ese contrato para evitar un mercadeo; sin embargo, esa ausencia de regulación es la que está generando mayores problemas para la mujer muy cercanos a la explotación y un mercado negro de bebés como ocurre en Méjico o Kazajistán donde ya hay algunos focos localizados.
Esperemos que realmente dentro de esta legislatura el Gobierno tome conciencia de la problemática existente y pase a regular la maternidad subrogada como una técnica más de reproducción asistida en la que se regule todas las garantías necesarias tanto para la pareja subrogada como para la madre gestante que cede su útero.
Anna Sánchez
Derecho de familia
Derecho matrimonial
Procedimientos de menores desamparados ante la DGAIA