La prestación por paternidad o maternidad en la gran mayoría de los casos se refiere a supuestos de pareja heterosexual, pero… ¿que ocurre en el caso de las solicitudes de las prestaciones de paternidad y maternidad de las parejas homosexuales?
¿Quién puede acogerse a las prestaciones de paternidad y maternidad?
Para que una pareja homosexual pueda acogerse a la prestación por paternidad o maternidad es imprescindible que exista un vínculo jurídico con el hijo bien porque un miembro de la pareja sea el progenitor biológico o haya sido legalmente adoptado. Un trabajador no tendrá derecho a disfrutar del permiso por el mero hecho de estar casado con la madre o padre biológico o de adopción.
Adopciones en parejas compuesta por mujeres
En el supuesto de que una pareja compuesta por dos mujeres adopte un niño/a, una de ellas tendrá derecho a la baja por maternidad y la otra al permiso y licencia retribuida por paternidad.
En el caso de que una de las dos mujeres sea la madre biológica del recién nacido, automáticamente pasará a disfrutar de la baja de maternidad, con las 6 semanas de obligado cumplimiento. Su pareja, podrá optar por el permiso y licencia retribuida por paternidad si los trámites de adopción se finalizan correctamente.
Adopciones en parejas integradas por hombres
Cuando son dos hombres los que llevan a cabo los trámites para la adopción de su hija o hijo, son ambos padres los que tendrán derecho a la prestación por paternidad y maternidad. Será la pareja la que podrá decidir autónomamente quién disfrutará de cada permiso y decidirán si compatibilizar la baja por maternidad.
Señalar que para acogimientos realizados a partir del 1 de enero de 2017 el padre que solicite el permiso de paternidad contará con cuatro semanas (28 días naturales). El miembro de la pareja que opte por el permiso de paternidad, también podrá acogerse a la licencia retribuida por nacimiento de hijo estipulada en el convenio colectivo applicable en su empresa.
Maternidad subrogada y las prestaciones de paternidad y maternidad de las parejas homosexuales
En los casos en los que el recién nacido haya sido gestado mediante maternidad subrogada fuera de España, ambos progenitores deberán adoptarlo y acordarán quién solicita la baja por maternidad y quién el permiso de paternidad.
Si bien no existe regulación legal sobre las prestaciones de maternidad y/o paternidad en estos supuestos, los tribunales protegiendo el interés superior del menor gestado por maternidad subrogada, reconocen el derecho a las distintas prestaciones, ya que de no hacer esta interpretación integradora, se produciría una distinción de trato del menor por razón de su filiación contraviniendo lo establecido en los artículos 14 y 39.2 de la Constitución que establece la obligatoriedad de los poderes públicos de asegurar la protección integral de los hijos, iguales ante la ley, con independencia de su filiación.
Con esta interpretación integradora de las normas jurídicas aplicables no sólo del ordenamiento jurídico español sino también del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos humanos protegiendo a la familia y a la infancia como interés superior que ha de prevalecer en caso de duda interpretativa, el Tribunal Supremo en reciente sentencia reconoce la prestación de maternidad en los supuestos de maternidad subrogada determinando que las prestaciones de Seguridad Social se reconocen en atención al interés del menor, punto de vista predominante sobre las prohibiciones de inscripción registral o incluso sobre la legalidad del propio contrato de maternidad por sustitución.
Como precedentes también podemos citar las sentencias de la Sala de lo Social del TSJ País Vasco de 13 de mayo de 2014 (recurso número 749/2014,) y del TSJ Cataluña de 15 de septiembre de 2015 (recurso número 2299/2015,). Ambas sentencias reconocieron a los solicitantes el derecho a la prestación solicitada y son objeto de los recursos de casación para la unificación de doctrina por el TS.
Esperemos que nuestro artículo de prestaciones de paternidad y maternidad de las parejas homosexuales sea de ayuda para entender mejor la situación del colectivo LGTB en España. Puedes contactar con los abogados especializados de Auris que te pueden ayudar a resolver cualquier duda que puedas tener.
Allende Azcárate
Gestión laboral
Recursos Humanos
Fuente: Factorial